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第七章我国反垄断法中宽恕制度的问题与对策探讨（第4页）

一是未明确第二个申请者和其他申请者所将获得的宽恕待遇；二是没有合理拉大最先申请者和第二申请者的宽恕待遇差别，因为在本书前文已经论述，为强化最先上门者原则的实施效果，在立法设计中尽量使得第一个免除处罚的申请者和第二个获得宽恕者被给予的待遇差别最大化，因为最先申请者和第二申请者的宽恕待遇的差距过小则会弱化第一个申请者提出申请的动机。

一般而言，提出申请越早，其应该获得减轻处罚幅度越大。

所以，差别化可以诱使卡特尔违法者尽早向反垄断执法机构报告违法行为。

未将减轻处罚进行差别化，不利于在已有违法者提出申请之后诱使后来者竞相向反垄断执法机构提供相关信息和证据。

（四）宽恕制度适用条件和适用程序规定粗糙

1.适用条件简陋

我国反垄断法关于宽恕制度的适用条件方面的规定相当简陋，结合国外关于宽恕制度适用条件的立法经验，笔者认为我国反垄断法中宽恕制度适用条件缺少以下内容。

一是设置不同的证据标准。

从我国反垄断法规定来看，宽恕待遇被区分为减轻处罚和免除处罚两种。

事实上，由于宽恕制度本质是一种司法交易，违法者获得待遇越优惠，其满足的证据要求应该越高。

减轻处罚应该和免除处罚所应满足条件不同。

然而，国家工商管理总局和国家发改委发布的通知皆没有明确区分两者所应满足的证据标准。

同时，获得免除处罚往往被区分两种情形即反垄断执行机构调查之前和之后而被要求满足不同的证据标准。

尽管，国家工商管理总局发布的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序》在界定“重要证据”

的概念时区分了两种情形适用不同的证据标准。

但是，国家发改委发布的《反价格垄断行政执法程序规定》在界定“重要证据”

内容时却没有沿用国家工商管理总局的规定，其将“重要证据”

界定为“对政府价格主管部门认定价格垄断协议具有关键作用的证据。”

很显然，这种规定是不妥当的。

因为根据宽恕制度一般理论来讲，宽恕申请者如果在反垄断执法机构还未发觉违法行为之前，只要申请者提供的证据能够促使反垄断执法机构启动调查即可，而无须对认定卡特尔行为起到关键性作用。

如果在反垄断执法机构已经发觉卡特尔违法行为之后，申请者提供的证据应该要对认定卡特尔行为起到关键作用。

二是申请者合作义务。

实施宽恕制度最终目的在于查处卡特尔，而查处卡特尔往往不仅需要违法者提供相关证据和信息，而且还需要违法者承担一些合作义务，譬如根据反垄断执法机构要求，能迅速就可能对查明事实有贡献的任何要求作出答复；使现任（且在可能的情况下，使前任）雇员和经理接受反垄断执法机构的访问；不销毁、伪造或者隐瞒有关被指控的卡特尔的相关信息或证据等。

三是终止违法行为义务。

在上文提到，宽恕制度实施的目的在于阻止卡特尔，所以如果给予一个揭发卡特尔违法行为的公司以宽恕待遇，但是其仍然继续实施该违法行为，这是不恰当的。

但是，我国反垄断法未规定这方面内容。

同时，国家工商管理总局和发改委发布的关于宽恕制度立法文件中对此也没有规定。

四是个人宽恕和额外宽恕制度的缺失。

结合上文的论述，由于我国串通投标法规定了个人的刑事和行政责任，如果在将来把宽恕制度适用对象延伸至串通投标行为，那么必将会存在个人宽恕制度。

另外，从各国打击卡特尔的情况来看，额外宽恕制度在实践中取得很好效果。

因此，我国也有必要引入此项措施。

2.适用程序阙如

我国反垄断法中关于宽恕制度的规定仅有一个条款，而国家工商管理总局发布《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序》、《禁止垄断协议行为的规定》以及国家发改委发布的《反价格垄断行政执法程序规定》对于宽恕制度的适用程序方面也未作具体规定。

因此，宽恕制度实施中程序规则如事前咨询程序、标记制度、申请方式、受理审核以及撤销程序等皆是处于缺失状态。

事实上，如果程序规则不能得以确立，宽恕制度的实施便成为空话。

二、我国反垄断法中的宽恕制度之实施困境

（一）多元执法机构会削弱宽恕制度的实效